Гарантийное удержание в строительстве

Строительство является долгим и затратным процессом не только для заказчика, но и для подрядчика. Последняя практика показывает, что заказчики для возможного «страхования» своих рисков в случае обнаружения недостатков или дефектов, в договоре стройподряда закрепляют условия по гарантийному удержанию (далее – Г/У). Так, заказчик удерживает из суммы подлежащих оплате подрядчику платежей определенный процент (как правило, 5-10%) и выплачивает данную сумму при наступлении/ненаступлении определенных условий, например, в случае отсутствия недостатков и (или) дефектов после истечения гарантийного периода.

С одной стороны кажется, что наименование института «Г/У» говорит само за себя. Но с другой стороны как показывает в т.ч. судебная практика, отсутствие в договоре четко прописанного механизма и условий для применения Г/У, создает проблемы для сторон и споры.

В статье рассмотрим, какие же нюансы стороны должны продумать на этапе заключения договора, как распределяются риски при банкротстве/ликвидации, что делать с Г/У в случае расторжения договора и др.

Какова суть гарантийного удержания?

Действующее законодательство не содержит регулирования Г/У. Одним из важнейших принципов регулирования гражданских правоотношений является принцип свободы договора. В силу ст. 391 ГК граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон в порядке и пределах, предусмотренных законодательством. В связи с этим стороны свободны в определении и применении данного механизма при заключении договора стройподряда.

В практике можно отметить два подхода при применении Г/У

1. Г/У – способ обеспечения исполнения обязательств, не предусмотренный законодательством.

В договоре могут быть предусмотрены меры по обеспечению исполнения заказчиком и (или) подрядчиком своих обязательств. Исполнение обязательств может обеспечиваться:

• неустойкой;
• залогом;
• удержанием;
• поручительством;
• гарантией;
• банковской гарантией;
• задатком;
• другими способами, предусмотренными законодательством или договором (п. 16 Правил № 1450, ст. 310 ГК).

Таким образом, учитывая диспозитивность указанных норм, стороны вправе самостоятельно определить в договоре механизм и порядок использования такого непоименованного способа обеспечения исполнения обязательства, как Г/У.

2. Г/У – способ определения условия об оплате работ.

При отсутствии в договоре четкого и прямо выраженного условия о том, что Г/У является способом обеспечения, суд может признать Г/У в качестве условия о способе оплаты. Соответственно, после передачи результата работ (ввода объекта в эксплуатацию) подрядчик может обратиться в суд с иском о взыскании задолженности за выполненные работы. Кроме того, у подрядчика будут формальные основания для начисления и взыскания с заказчика неустойки за несвоевременную оплату выполненных и принятых работ (п. 84 Правил № 1450).  

Так же, как отмечено в комментарии к параграфу 1,3 и 4 главы 37 «Подряд» ГК РФ (под ред. Н.Б. Щербакова), «условие о Г/У по своей сути ничем не отличается от условия договора об оплате работ в течение определенного времени с момента подписания без замечаний окончательного акта приемки выполненных работ, являясь лишь его несколько усложненным вариантом: часть цены уплачивается после окончательной приемки при условии отсутствия недостатков (замечаний), а часть – после истечения, например, гарантийного срока («молчаливой второй приемки») также при условии отсутствия недостатков в работах» (стр. 151).    

Рекомендация: в договоре четко прописывать, что из себя представляет Г/У при применении такого механизма сторонами. Например, в договоре можно указать: «Г/У» – денежная сумма, удерживаемая Заказчиком по настоящему договору в качестве обеспечения исполнения обязательств из сумм, причитающихся к оплате за выполненные и принятые работы. Г/У является иным, непоименованным способом обеспечения исполнения обязательств, предусмотренным договором согласно ст. 310 ГК».  

Какие обязательства подрядчика могут быть обеспечены Г/У?

Основываясь на принципе свободы договора, стороны вправе согласовать и прописать в договоре условия, которые в наиболее полном объеме будут регулировать их взаимоотношения. При согласовании условий договора, рекомендуем определить, в том числе:

• вправе ли заказчик использовать суммы неустойки и (или) штрафа из размера Г/У;
• как должен быть зафиксирован и определен размер убытков;
• должен ли быть предоставлен подрядчику срок для безвозмездного устранения недостатков (дефектов);
• готовит ли заказчик итоговый отчет по использованным суммам Г/У.

Расторжение (прекращение) договора

Так как законодатель не определяет последствия для применения или неприменения Г/У в случаях расторжения или прекращения договора, такие условия должны быть отражены в самом договоре.

Например, стороны могут согласовать следующее условие: «В случае расторжения (прекращения) Договора по основаниям, предусмотренным законодательством Республики Беларусь или Договором, сумма Г/У заказчика сохраняется пропорционально выполненным и принятым работам. В таком случае гарантийный срок исчисляется со дня расторжения (прекращения) Договора и оставшаяся сумма Г/У должна быть возвращена подрядчику в течение 10 (десяти) календарных дней после истечения гарантийного срока».

Однако, как показывает судебная практика, стороны очень осторожно должны подходить к определению условия, при наступлении которого сумма Г/У должна быть возвращена заказчиком.

В одном из дел суд указал следующее: «… сроки на возврат Г/У поставлены в зависимость от действий третьей стороны и события, которое не зависит от исполнения обязательств истца и ответчика. В этой связи является обоснованным вывод о несогласованности между сторонами срока возврата 1/3 от суммы произведенных Г/У. Следовательно, в данном случае срок для оплаты спорной суммы задолженности следует исчислять в соответствии с п. 2 ст. 295 ГК». (постановление судебной коллегии по эконом. делам ВС РБ от 10.07.2019 по делу № 241-30/2018/325А/756К).

Но в данном деле необходимо учитывать следующие фактические обстоятельства:

1. заказчик заключил договор с новым подрядчиком;
2. новый подрядчик обязался ввести объект в эксплуатацию;
3. у первого подрядчика фактически отсутствовала возможность ввода объекта в эксплуатацию в связи с заключением договора с новым подрядчикам.

Следовательно, если возврат суммы Г/У привязан к дате ввода объекта в эксплуатацию, заказчик заключил договор с новым подрядчиком, на которого возложена обязанность по вводу объекта в эксплуатацию, подрядчик вправе обратиться в суд за взысканием Г/У.

Банкротство подрядчика в гарантийный период

Судебная практика исходит из того, что банкротство подрядчика не является основанием для возврата Г/У, поскольку последствия открытия в т.ч. конкурсного производства не могут распространяться на контрагентов должника (подрядчика). Согласно ст. 86 Закона «Об экономической несостоятельности (банкротстве)», срок исполнения всех денежных обязательств должника, а также уплаты ранее отсроченных, рассроченных обязательных платежей должника, платежей должника, по которым предоставлен налоговый кредит, считается наступившим. При этом важно, что срок исполнения денежных обязательств именно должника (а не кредитора-заказчика) считается наступившим.

Отметим, что также и российская практика исходит из того, что банкротство подрядчика не является основанием для досрочного возврата суммы Г/У.

В заключении отметим, несмотря на то, что использование Г/У может быть несколько «болезненным» инструментом для подрядчика (который длительное время может не получать 100%оплату), в практике белорусских контрагентов Г/У приобретает все большее использование. Однако стороны должны быть внимательны при согласовании условий договора. В частности, необходимо четко и недвусмысленно определить: чем же является Г/У – условием о порядке оплаты или непоименованным способ обеспечения исполнения обязательства; каков порядок использования; порядок возврата Г/У; в каких случаях заказчик вправе возмещать убытки и (или) неустойку; последствия при расторжении (прекращении) договора.