Санкционное право и комплаенс

(Анти)санкционный комплаенс: о чем помнить сторонам при заключении сделки

При заключении контрактов с участием нерезидентов, в условиях введения международных экономических санкций, контрагенты стараются минимизировать риск и финансовые потери. Отслеживание позиции стран ЕС, США и санкционного права, внедрение механизмов санкционного комплаенса, (анти)санкционная оговорка, анализ санкционных изменений – часть необходимой работы юриста по защите бизнеса, компаний и их акционеров.

Экономические санкции и санкционный комплаенс 

Санкционный комплаенс в первую очередь означает обеспечение соответствия компании требованиям и ограничениям, налагаемым зарубежным законодательством (например, стран-ЕС, США), иными обязательными документами, а также создание механизмов для анализа и оценки возможных рисков. Влияние санкционных ограничений сильно сказывается при реализации крупных проектов, поставки нестандартного оборудования, использования финансовых инструментов (например, аккредитива).

В условиях введения международных экономических санкций, необходимость внедрения санкционного комплаенса для многих компаний связана прежде всего c ведением бизнеса в разных странах. Также на практике, одна из основных проблем для международных компаний: что делать, если исполнение по контракту уже начато, однако против другой компании/государства введены санкции в одностороннем порядке. В такой ситуации нужно внимательно читать условия контракта, учитывать какая оговорка по этому вопросу включена в договор, и какое влияние окажет санкция.

Какие риски и особенности нужны учитывать?

Санкционные ограничения и запреты могут влиять на компании по-разному. Влияние может быть как финансовым (например, возникают убытки), так и репутационным, что трудно подается точному финансовому подсчету.

Несоблюдение санкционных ограничений может повлечь за собой финансовый ущерб для компании. Антисанкционный комплаенс должен минимизировать риск.

Работа с подсанкционными компаниями может отрицательно сказаться на деловой репутации бизнеса. Введение санкций в одностороннем порядке зачастую ведет к применению ответных санкций государством.

Однако не стоит забывать, что в некоторых ситуациях в отношении определённых предприятий или сфер, несмотря на санкционные ограничения, могут быть выданы специальные разрешения (лицензии) (common and special licenses). Механизм комплаенса в этом случае будет также включать проверку основания и срока действия таких лицензий.

Если рассматривать санкции, вводимые США, то отметим следующие ограничения:

• блокирование активов, находящихся на территории США, а также во владении или под контролем резидента США;
• запрет лицам (т.н. резидентам) США на трансфер, оплату, экспорт, зачет, иные действия в отношении активов таких лиц.

Согласно пп. 1 and 6 Executive Order № 14038 of August 9, 2021, американские санкции обязаны исполнять «лица США», к которым относятся:

• граждане США;
• лица, имеющие право на постоянное проживание в США;
• компании, созданные по праву США, включая иностранные филиалы (представительства);
• любые лица, находящиеся на территории США.

С одной стороны, круг лиц, которые обязаны соблюдать американские санкции – строго ограничен. Однако, по практике работы OFAC нужно учитывать, что при использовании антисанкционных мер («обход санкций»):

1. предприятие-посредник может быть кандидатом на включение в санкционный список;
2. если компания действует в интересах подсанкционного лица как посредник, такая операция также остается запрещенной.

Продолжение сотрудничества с подсанкционными компаниями может повлечь «замораживание» денежных средств и расчетов на неопределенный срок. При работе с валютными договорами, по общему правилу срок репатриации для перевода денежных средств не должен превышать 30 календарных дней. Однако, учитывая сложность экономического оборота, возможность введения международных санкций, в белорусском законодательстве есть исключения по сроку. Исключения составляют случаи замораживания иностранными банками денежных средств, блокирования финансовых операций вследствие влияния международных санкций.

Т.е. в условиях введенных международных экономических санкций, срок репатриации может быть более 30 календарных дней.

Санкционная оговорка: формируем условия контрактов правильно

Многие международные компании для ограничения рисков и внедрения санкционного комплаенса используют два направления:

1. Разработка и внедрение Руководства (Политики) в области санкций;
2. Включение в контракты (анти)санкционных оговорок.

Как правило, внутреннее Руководство по санкциям содержит обобщенное описание санкционных мер, рекомендации по шагам, которые должны соблюдаться сотрудниками предприятия, порядок предоставления отчетности, проведение проверки компаний-контрагентов и их учредителей, а также порядок взаимодействия с комплаенс-менеджером.

Что касается условий в контрактах, то стороны могут использовать различные варианты, учитывающие иностранное право, в т.ч. санкционные и антисанкционные оговорки.

Форс-мажор.

Практика возможности применения условия (оговорки) о форс-мажоре – наиболее сложная и противоречивая. Если учитывать нормы Венской конвенции 1980 г., то сторона не несет ответственности за форс-мажор, т.е. за те обстоятельства, которые обладают признаками непредвиденности и непредотвратимости. На практике все-таки довольно сложно сказать, что разумные участники контракта не могли предвидеть возможность введения экономических санкций.

Однако есть примеры, когда судебная практика рассматривает включение в договор четко выраженных и однозначных оговорок о наступлении последствий введения экономических санкций в качестве «форс-мажора», в качестве «обстоятельств непреодолимой силы».

Таким образом, стороны при подготовке контракта могут указывать, что введение санкций является обстоятельством непреодолимой силы. Однако при рассмотрении дела в суде, необходимо доказать чрезвычайность и непредотвратимость.

Условия о заверениях.

Применительно к международным санкциям это означает, что одна из сторон заверяет (гарантирует), что уже введенные экономические санкции, не относятся к контрагентам по договору и исполнение контракта далее никак не нарушит санкционное законодательство и действующие ограничения.

В английском праве данный институт регулируется условиями о «representation», в российском праве есть схожий институт «заявление об обстоятельствах». Заверение об обстоятельствах может выражаться, например, в том, что у компании-контрагента есть лицензия OFAC. Если заверение не является достоверным, то вторая сторона вправе заявить требование о взыскании убытков или же неустойки.

Белорусское законодательство также предусматривает определенные механизмы, которые стороны могут использовать в качестве «антисанкционной». Например, это могут быть: признание сделки недействительной (как заключенной в связи с обманом или существенным заблуждением; возмещение вреда в результате деликта и др).

Возмещение потерь.

На практике, стороны в договор могут включить оговорку о возмещении потерь. В английском праве данный институт регулируется условиями о «indemnity», в российском праве также есть схожий институт. Основная сложность применения данного механизма – заранее точно рассчитать и согласовать сумму, которая будет включена в контракт как сумма возмещения потерь.

Главная особенность данного механизма – возмещение потерь не связано с нарушением стороной по контракту своих обязательств. Однако применение этого института на практике может повлечь различные вопросы, в т.ч. чем отличается от выплаты убытков за нарушение контракта.

В заключение хотим обратить внимание при ведении бизнеса с подсанкционными или «околосанкционными» компаниями на следующее: необходима более тщательная проверка компаний-контрагентов, их учредителей на включение в санкционные списки; изучение санкционного права зарубежных стран; включение санкционных и антисанкционных оговорок в контракты; проверка санкционных списков стран ЕС и США; анализ последних тенденций судебной практики и др.

Юристы нашей компании оказывают помощь как по отдельным вопросам, в т.ч. анализ и подготовка документов, разработка договоров, выявление возможных рисков, консультирование, получение разрешений от госорганов (стоимость от 250 руб.), так и комплексное сопровождение Вашей компании.

С полным объемом оказываемых услуг Вы можете ознакомиться по ссылке: https://usiminsk.by/yuridicheskie-uslugi/

Данная статья написана на основании нормативных правовых актов по состоянию на 27.12.2021.