Некоторые особенности применения проформ FIDIC

Применение положений международных типовых контрактов Международной федерации инженеров-консультантов (FIDIC) (далее – проформы FIDIC) с каждым годом в Республике Беларусь увеличивается пропорционально увеличению количества реализуемых инвестиционных проектов. Как правило, проформы FIDIC используются при реализации крупных инфраструктурных проектов, особенно часто – в случае финансирования инвестиционных проектов международными банками.

Проформы FIDIC, несмотря на их международный характер, не являются нормами международного частного права. Они применяются только в той части, в которой стороны заключенного договора договорились их применять. На практике это реализуется путем включения в договор (контракт) строительного подряда пункта следующего содержания: «Стороны принимают на себя обязательства руководствоваться условиями настоящего контракта и положениями международных типовых контрактов FIDIC, в частности Условиями контракта на сооружение объектов гражданского строительства» («Красная книга»).

После заключения договора (контракта) строительного подряда с вышеуказанной оговоркой положения проформы FIDIC, определенной условиями договора, автоматически становятся его условиями. Поэтому все взаимоотношения сторон в период строительства, в том числе разногласия, будут регулироваться не только условиями заключенного договора (контракта), но и, непосредственно, положениями проформы FIDIC.

Абзацем 2 п. 1 Правил заключения и исполнения договоров строительного подряда, утвержденных Постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 15.09.1998 г. № 1450 (далее – Правила № 1450), установлено, что договорные отношения между заказчиком и подрядчиком при их согласии могут регулироваться путем применения международных типовых контрактов Международной федерации инженеров-консультантов (FIDIC) с учетом необходимости соблюдения требований законодательства Республики Беларусь.

Таким образом, разработанные проформы FIDIC требуют адаптации к требованиям белорусского законодательства, а также к особенностям строительства объекта. Проформы FIDIC включают в себя механизм адаптации, а именно в типовых контрактах выделяются общие и особые условия или условия для особого применения. Общие условия типовых контрактов FIDIC содержат положения, которые согласно политике FIDIC применяются для большинства контрактов без изменений. Особые условия (условия для особого применения) составляются для каждого контракта в отдельности с учетом особенностей строительства.

Рассмотрим некоторые особенности типовых контрактов FIDIC более подробно.

Условия договора

Договор (контракт) строительного подряда по структуре проформ FIDIC составляется, как правило, на одной странице. В нем указывается название проекта (объекта строительства), особые обязанности сторон по договору (контракту) и наименование сторон. Все остальные условия, такие как объем работ, сроки, стоимость работ и порядок оплаты, иные условия, определяются в Приложениях к такому договору (общие и особые условия). Такой подход противоречит законодательству Республики Беларусь, так как в самом тексте договора (контракта) подряда необходимо определить его существенных условия, а не только в приложениях к нему.  Так, к существенным условиям договора относят (п.10 Правил № 1450):

• предмет договора (название объекта и его место расположения, виды строительных работ и их объемы);
• указание на выполнение строительных работ собственными силами подрядчика либо с привлечением субподрядчиков;
• сроки (число, месяц и год) начала и завершения строительства объекта (выполнения строительных работ);
• цена работ или способ ее определения, порядок расчетов за выполненные работ;
• порядок и сроки представления проектной документации, ее содержание и состав, количество представляемых экземпляров;
• источники и объемы финансирования;
• ответственность сторон;
• обязанности сторон по договору;
• форма обеспечения обязательств.

При отсутствии в договоре (контракте) строительного подряда одного из существенных условий последний может быть признан в судебном порядке незаключенным.

Начало строительства

Проформы FIDIC определяют сроки строительства в днях. Исчисление срока начала строительства начинается, как правило, в течение 42 дней с момента получения подрядчиком извещения о победе в тендере или подписания заказчиком договора (как правило содержаться в особых условиях).

Так как сроки (число, месяц и год) начала и завершения строительства объекта (выполнения строительных работ) по белорусскому законодательству являются существенным условием договора (контракта) строительного подряда, поэтому они должны быть установлены в договоре (контракте) и не должны превышать продолжительности строительства, определенной проектной документацией и условиями подрядных торгов (абз. 4 п.10 и ч. 1 п.17 Правил № 1450). Договор (контракт) заключается по результатам проведения подрядных торгов не позднее 20 календарных дней со дня объявления их победителя, если иной срок не указан в извещении о проведении подрядных торгов, по результатам переговоров – не позднее 10 календарных дней после завершения размещения заказа и утверждения протокола о проведении переговоров. На практике, дата начала строительства определяется условиями договора, заключенного по результатам процедур закупок, и исчисляется в месяцах.

Участие инженера

Исходя из анализа проформ FIDIC («Красная книга», «Оранжевая книга»), с одной стороны, инженер выступает прямо либо косвенно представителем заказчика. С другой стороны, при заключении договора инженер наделяется полномочиями принятия окончательных решений в случае возникновения спорных или проблемных ситуаций, а также функцией подтверждающего органа. Именно инженер подтверждает все объемы работ, выполненные подрядчиком, и удостоверяет их своей подписью, тем самым принимает непосредственное участие в расчетах между заказчиком и подрядчиком. Таким образом, можно сделать вывод, что инженер выступает независимой стороной по договору и привлекается, как правило, сразу в процесс реализации проекта по строительству. От инженера требуется принятия справедливых решений по отношению к участникам строительства.

В отличие от проформ FIDIC, законодательство Республики Беларусь говорит о том, что заказчик вправе передать свои функции инженеру (инженерной организации) путем заключения соответствующего договора (п. 22 Правил №1450). При этом, передача заказчиком своих функций инженеру (инженерной организации) не освобождает его от ответственности перед подрядчиком за неисполнение договора, а также не лишает права осуществлять контроль за ходом строительства, качеством, стоимостью и объемами выполненных строительных работ.

Порядок оказания инженерных услуг в строительстве в Беларуси определен Инструкцией, утвержденной постановлением Министерства архитектуры и строительства Республики Беларусь от 10.05.2011 № 18. Указанная Инструкция регулирует порядок взаимодействия заказчика и инженера (инженерной организации) в процессе строительной деятельности, в том числе не допускает передачу инженеру (инженерной организации) следующих функций заказчика:

• принятия решения о строительстве объекта;
• утверждения проектной документации;
• обеспечения финансирования объекта строительства и контроля за расходованием денежных средств;
• принятие решения о консервации объекта строительства, о продлении срока строительства объекта;
• утверждение состава приемочной комиссии и акта приемки объекта строительства в эксплуатацию.

Таким образом, инженер или инженерная организация по законодательству Республики Беларусь выступает на стороне заказчика и действует в его интересах.

Испытания

Проформами FIDIC детально прописан порядок осуществления и проведения испытаний оборудования, материалов и прочих частей объекта, прописаны права и обязанности каждой стороны в проведении испытаний.

Действующее законодательство Республики Беларусь детально не устанавливает порядок проведения таких испытаний. Гражданским кодексом Республики Беларусь и Правилами № 1450 не регулируется вопрос проведения испытаний вообще. Отдельные положения об испытаниях содержаться в технических нормативных правовых актах (строительных нормах).

Убытки

Проформы FIDIC содержат такое понятие как «заранее оцененные (исчисленные) убытки». Данный термин по законодательству Республики Беларусь не может применяться в качестве условия договора строительного подряда, так как изначально невозможно определить суммы убытков, которые возникнут в результате нарушения виновной стороной своих обязательств.

Свидетельство об исполнении контракта

Согласно проформам FIDIC подрядчик не считается выполнившим свои обязательства до тех пор, пока заказчик не выдал Подрядчику Свидетельство об исполнении контракта. Выдается оно, как правило, по прошествии 28 дней после истечения гарантийного периода либо в наиболее приближенные даты к окончанию гарантийного периода. Свидетельство об исполнении контракта считается окончательной приемкой объекта. После получения свидетельства об окончании контракта подрядчик вправе получить причитающие оплаты и (или) прекратить действия банковской гарантии.

По законодательству Республики Беларусь окончательная приемка объекта заканчивается подписание акта приемки в эксплуатацию объекта приемочной комиссией до начала течения гарантийного срока. Именно после подписания указанного акта подрядчик вправе рассчитывать на получение окончательного расчета за выполненные работы. Исключение составляют случаи, когда обязательства подрядчика по договору были обеспечены банковской гарантией либо резервированием на специальном счете денежных средств.

Заблуждения в отношении проформ FIDIC:

Заблуждение 1. Проформы FIDIC противоречат законодательству Республики Беларусь и по этой причине не могут применяться.

Как было указано выше, проформы FIDIC являются типовой формой договора. Они не относятся к нормам международного частного права. Структура всех проформ предусматривает наличие «Общих и Особых условий». Проформы всегда дорабатываются с учетом особенностей законодательства страны, где их предполагают использовать, в том числе особенностей объекта строительства.

Заблуждение 2. Для подрядчика – это кабальная сделка.

Так считают многие опытные подрядчики (генподрядчики). Однако, в проформах FIDIC заложено большое количество различных механизмов по защите интересов подрядчика. Это и возможность увеличения цены договора, и продления сроков строительства, и т.д.

Заблуждение 3. Слишком большой объем бумажной документации, отчетности и прочего, что усложняет работу.

Действительно, любая проформа FIDIC предполагает большое количество отчетной документации, переписки и другой бумажной работы. Однако вся документация проформ FIDIC достаточно систематизирована и в процессе работы не вызывает каких-то дополнительных затруднений при ее оформлении, хотя и является не привычной для белорусских специалистов.

В заключение хотелось бы отметить, что положительными сторонами в использовании проформ FIDIC в Республике Беларусь является:

• возможность использования типовых контрактов FIDIC при строительстве объектов гражданского и промышленного назначения с включением договор (контракт) строительного подряда условий проформ FIDIC в той части, которая не противоречит действующему законодательству Республики Беларусь;
• проформы FIDIC известны крупным международным подрядчикам и заказчикам, а также различным финансовым институтам, что положительно сказывается на деловой репутации компании (заказчика или подрядчика), принимающей участие в реализации проекта по строительству с учетом положений типовых контрактов FIDIC.